火烧云小南

无效宣告请求裁定书

商评字[2023]第0000225118号

   

　　申请人：彭元景　　委托代理人：东莞市邦客知识产权服务有限公司　　被申请人：朱卫红　　委托代理人：云南正基知识产权服务有限公司　　
　　申请人于2022年08月09日对第60414662号“火烧云小南”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，我局予以受理，现已审理终结。
　　申请人的主要理由：申请人“火烧云”商标经过宣传和使用已具有较高知名度。争议商标与申请人的第41071860号“火烧云及图”商标、第48607347号“火烧云”商标（以下称引证商标一、二）已构成同一种或类似服务上的近似商标。申请人的“火烧云”在争议商标申请日之前已在相关公众中有一定的影响力，争议商标是对申请人在先使用并具有一定影响的商标的抢注。被申请人注册争议商标的行为损害了申请人企业东莞市虎门火烧云餐饮店在先商号权。被申请人申请争议商标的行为已经构成了不以使用为目的的恶意商标注册申请。争议商标的注册易使消费者产生误认，易造成不良社会影响。综上，请求依据《中华人民共和国商标法》（以下称《商标法》）第四条、第七条、第十条第一款第（七）项、第十条第一款第（八）项、第三十条、第三十二条、第四十四条第一款、第四十五条及《中华人民共和国民法典》（以下称《民法典则》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称《反不正当竞争法》）等的规定，对争议商标予以无效宣告。
　　申请人提交了以下主要证据（电子件形式）：1、申请人系列商标注册证书；2、商标异议决定书；3、申请人店铺营业执照及店铺图片；4、申请人美团订单截图、续约合同、申请人大众点评平台、抖音、微信等平台使用资料；6、宣传截图、申请人团建活动资料；7、申请人定制传单及定制的收据。
　　被申请人答辩的主要理由：争议商标与引证商标未构成同一种或类似服务上的近似商标。申请人列举的其他案件与本案不同，不能成为本案予以考量的因素。争议商标的注册申请并未违反《商标法》第四条、第七条和第四十四条第一款等条款之规定。综上，请求将争议商标予以维持。
　　被申请人提交了以下主要证据（电子件形式）：1、广告合同协议；2、结账单及发票；3、店铺图片、大众点评截图等。
　　针对被申请人的答辩，申请人质证意见认为，争议商标的注册违反《商标法》第九条之规定。申请人其他质证意见与申请无效宣告时所提理由基本一致。
　　申请人补充提交如下证据（电子件形式）：8、商标无效宣告裁定书。
　　经审理查明：1、争议商标由被申请人于2021年11月9日申请注册，于2022年5月7日取得注册，核定使用在第35类为零售目的在通信媒体上展示商品、饭店商业管理、特许经营的商业管理、替他人推销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、市场营销、自由职业者的商业管理、对购买订单进行行政处理、寻找赞助、药品零售或批发服务上，商标专用期自2022年5月7日起至2032年5月6日止。
　　2、申请人引证商标一、二均早于争议商标申请日期申请注册，分别核定使用在第35类户外广告、替他人推销、市场营销、特许经营的商业管理等服务上，目前均为有效注册商标。
　　以上事实由商标档案在案予以佐证。
　　我局认为，关于申请人请求宣告争议商标无效援引的《商标法》第七条为原则性条款，其实质内涵已体现于《商标法》的有关实体规定之中。关于申请人引用的《民法典》、《反不正当竞争法》规定的精神已体现在《商标法》的相关条款中。我局将根据当事人的评审主张、在案证据以及查明的案情等适用《商标法》相应的实体规定予以审理。
　　一、关于争议商标与申请人在先注册的引证商标一、二是否构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。我局认为，争议商标由文字“火烧云小南”构成，与引证商标一、二“火烧云及图”、“火烧云”在文字构成、呼叫及含义等方面相近，已构成近似商标。争议商标核定使用的为零售目的在通信媒体上展示商品、饭店商业管理、特许经营的商业管理、替他人推销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、市场营销服务与引证商标一、二核定使用的户外广告、替他人推销、市场营销、特许经营的商业管理等服务属于同一种或类似服务，争议商标与引证商标一、二在上述服务上共存于市场易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认。因此，争议商标与引证商标一、二在上述服务上已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。被申请人提交的在案证据不足以证明在上述服务上经宣传使用争议商标已取得足以与各引证商标相区分的显著特征，从而不致相混淆。争议商标核定使用的其余服务与引证商标一、二核定使用的服务不属于同一种或类似服务，争议商标在其余服务上与引证商标一、二共存于市场一般不易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认。因此，争议商标在其余服务上与引证商标一、二未构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。
　　二、关于争议商标的注册是否损害申请人企业的在先商号权，从而违反了《商标法》第三十二条关于申请商标注册“不得损害他人在先权利”之规定。申请人主张争议商标的申请注册损害其企业的先商号权，但商标与商号权性质不同，在商业活动中发挥的作用也不同，因此，在认定争议商标是否损害他人在先商号权时，通常要求争议商标与他人在先商号相同或基本相同。本案中争议商标与申请人企业的商号文字构成有一定差异，尚不能认定争议商标的注册易导致相关公众将之与申请人企业的商号相混淆。因此，申请人关于争议商标的注册损害其企业的在先商号权的主张缺乏事实依据，我局不予支持。
　　三、关于争议商标的注册是否违反《商标法》第三十二条申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。我局认为，鉴于申请人在为零售目的在通信媒体上展示商品等服务或类似服务上注册有本案引证商标，且我局已依据《商标法》第三十条的规定对申请人商标予以保护。因此，对于争议商标在前述服务上不再适用《商标法》第三十二条申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。在其余的自由职业者的商业管理、对购买订单进行行政处理、寻找赞助、药品零售或批发服务上，申请人提交的在案证据不足以证明在与这些服务或类似服务上的在先使用其商标并具有一定影响。因此，争议商标在其余服务上的注册未违反《商标法》第三十二条关于申请商标注册“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定。　
　　另外，争议商标本身并不属于带有欺骗性的标志，亦不容易使相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认。因此，争议商标的注册未构成《商标法》第十条第一款第（七）项规定之情形。争议商标并非有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，尚无证据证明争议商标的注册与使用易产生不良的社会影响，申请人关于争议商标的注册违反《商标法》第十条第一款第（八）项的主张，缺乏事实依据，我局不予支持。申请人提交的在案证据不足以证明被申请人申请注册争议商标时采取了欺骗手段或其他不正当手段，因此，争议商标的注册未违反《商标法》第四十四条第一款之规定。申请人称争议商标的注册违反《商标法》第四条之规定，我局认为，申请人的该项主张因未提交充分证据证明，我局在本案中不予支持。
　　依照《中华人民共和国商标法》第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，我局裁定如下：
　　争议商标在为零售目的在通信媒体上展示商品、饭店商业管理、特许经营的商业管理、替他人推销、为商品和服务的买卖双方提供在线市场、市场营销服务上予以无效宣告，在其余服务上予以维持。
　　当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京知识产权法院起诉，并在向法院递交起诉状的同时或者至迟十五日内将该起诉状副本抄送或者另行书面告知我局。

合议组成员:赵爽
李颖
刘辰

2023年08月07日

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